Parametry finansowe i stopa referencyjna jako pojęcia niedookreślone

Gdy postanowienie umowy przewiduje możliwość zmiany oprocentowania w przypadku wahań określonych parametrów ekonomicznych, a nie nakładają takiego obowiązku, to bank w takiej sytuacji posiada kompetencje do jednostronnego kształtowania stopy procentowej. Narusza to w równowagę kontraktową i nie spełnia wymogów indywidualnego uzgodnienia stawianych przez Kodeks Cywilny. Nie zmienia również tego fakt, że klienci w tym czasie mogli przystąpić do umów kredytowych na odmiennych warunkach. Sąd uznał pojęcia „stopy referencyjnej danej waluty oraz parametry finansowe rynku pieniężnego i kapitałowego,” za pojęcia niedookreślone, które wpływa na abuzywność omawianej klauzuli. Ponadto podkreślono, że gdy po pewnym czasie obowiązywania umowy, bank wystąpi do konsumentów z propozycją zmiany umowy w postaci korzystniejszego oprocentowania, to taki fakt sam w sobie nie uchyla wcześniejszej nieprawidłowości postanowień umowy. Jak słusznie zauważano „niedozwolonym charakterze danego zapisu umownego nie przesądzają wymogi organów nadzoru, aktualny kierunek orzecznictwa, czy też zmiana w pewnym momencie kierunku poglądów judykatury” Finalnie odpowiedzialność banku została określona jako mająca podstawy w przepisach dotyczących bezpodstawnego wzbogacenia a sam zwrot środków kredytobiorcom został przyznany z tytułu świadczenia nienależnego.

Sąd Apelacyjny w Łodzi z 2014-04-30 sygn.I ACa 1209/13

Uzasadnienie:

W pozwie z dnia 20 grudnia 2010 r. Miejski Rzecznik Konsumentów w W. Reprezentant Grupy wniósł o ustalenie, że pozwany (…) BANK Spółka Akcyjna z siedzibą w W. Oddział Bankowości Detalicznej z siedzibą w Ł. ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą wobec konsumentów określonych w postanowieniu o ustaleniu składu grupy, wynikającą z nienależytego wykonywania umów zawartych z konsumentami, polegającego na pobieraniu w okresie od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 28 lutego 2010 r. od każdego z konsumentów wyższych kwot tytułem oprocentowania kredytu, niż pobierałby, gdyby wykonywał swoje zobowiązanie w sposób należyty, co doprowadziło do powstania szkody u każdego z konsumentów. Powód wyróżnił dwie sytuacje, w których możliwe jest ustalenie odpowiedzialności pozwanego:

1. wariant bazujący na stwierdzeniu, że obowiązkiem pozwanego było obniżać poziom oprocentowania, gdy obniżeniu ulegała wartość wskaźnika LIBOR 3M (…) o co najmniej 0,30 punktu procentowego (art. 65 i art. 385 § 2 k.c.),

2. wariant bazujący na stwierdzeniu, że powołana klauzula uniemożliwia jednoznaczne ustalenie obowiązków pozwanego wynikających z umowy, w konsekwencji czego należy uznać ją za niedozwolone postanowienie umowne wobec czego nie wiąże ono członków grupy (art. 385 1 § 2 k.c.). Oprocentowanie kredytu będzie zatem oprocentowaniem stałym, gdyż w pozostałym zakresie strony pozostaną związane umowami.

W pozwie zawarto również wniosek o zasądzenie na rzecz członków grupy kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego. Wniosek w tym zakresie został ostatecznie sprecyzowany w ten sposób, że powód wniósł o zasądzenie tych kosztów bezpośrednio na rzecz członków grupy według złożonego zestawienia, alternatywnie zaś o zasądzenie kosztów na rzecz reprezentanta grupy również zgodnie ze złożonym zestawieniem.

W odpowiedzi na pozew z dnia 21 lutego 2011 r. pozwany wniósł o oddalenie powództwa oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.006.000 zł. Podniósł, że stosunek obligacyjny, powstały na skutek zawarcia przedmiotowych umów kredytowych, miał inną treść niż zaprezentowana przez powoda, a umowy te były wykonywane w sposób właściwy. Zdaniem pozwanego, nieuzasadniona i niezgodna z regulacją kodeksu cywilnego, dotyczącą niedozwolonych postanowień umownych jest również alternatywna podstawa powództwa, tj. twierdzenie, że kwestionowana klauzula w świetle art. 385 1 k.c. nie wiąże konsumentów, a umowy będą w istocie umowami o oprocentowaniu stałym.

Zaskarżonym wyrokiem z dnia 3 lipca 2013 r. Sąd Okręgowy w Łodzi uwzględnił powództwo Miejskiego Rzecznika Konsumentów w W.

przeciwko (…) BANK Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. i ustalił, że pozwany ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą wobec (…) członków grupy wymienionych w sentencji wyroku wynikającą z nienależytego wykonywania zawartych z nimi umów polegającego na pobieraniu w okresie od dnia 1 stycznia 2009 roku do dnia 28 lutego 2010 roku, od każdej z wyżej wymienionych osób, wyższych kwot tytułem oprocentowania kredytu, niż pobierałby, gdyby wykonywał swoje zobowiązania w sposób należyty, co doprowadziło do powstania szkody u każdej z wyżej wymienionych osób (pkt I.), zasądził od (…) Bank Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz Miejskiego Rzecznika Konsumentów w W. kwotę 64817 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego (pkt II.) oraz oddalił WNIOSEK strony powodowej o zwrot kosztów procesu w pozostałym zakresie (pkt III.), nakazał pobrać od strony pozwanej na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Łodzi kwotę 100000 zł z tytułu nieuiszczonej opłaty sądowej i kwotę 4956, 90 zł z tytułu nieopłaconych wydatków poniesionych w trakcie procesu (pkt IV.).

Sąd pierwszej instancji poczynił następujące ustalenia faktyczne:

(…) Bank Spółka Akcyjna w W. Oddział Bankowości Detalicznej w Ł. , posługujący się obrocie znakami towarowymi (…) i (…), w ramach prowadzonej działalności gospodarczej w latach 2003 -2006 zawierał z konsumentami umowy o KREDYT HIPOTECZNY dla osób fizycznych, waloryzowany kursem franka szwajcarskiego ( (…)) i udzielany w tej walucie. Osoby fizyczne będące członkami grupy zawarły z pozwanym tego rodzaju umowy, które przewidywały udzielenie kredytu za zapłatą prowizji i z rocznym oprocentowaniem, określanym na dzień zawarcia umowy wraz z klauzulą zmiany oprocentowania. Postanowienie umowne, przewidujące zmianę oprocentowania, zawarte we wszystkich objętych sporem umowach brzmiało:

„Zmiana wysokości oprocentowania Kredytu może nastąpić w przypadku zmiany stopy referencyjnej, określonej dla danej waluty oraz zmiany parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego w kraju (lub krajów zrzeszonych w Unii Europejskiej), którego waluta jest podstawą waloryzacji”.

W świetle treści umów, zmiana wysokości oprocentowania dokonana zgodnie z określonymi w nich zasadami nie stanowiła zmiany umowy. Ostateczne decyzje w sprawie zmiany oprocentowania kredytów należały do zarządu banku. O każdej zmianie oprocentowania BANK miał zawiadamiać kredytobiorcę i poręczycieli. Po każdej zmianie oprocentowania bank miał również sporządzić i wysłać harmonogram spłat określający nową wysokość rat, przy czym kredytobiorca mógł uzyskać informację o nowej wysokości rat kapitałowo-odsetkowych za pośrednictwem infolinii oraz sieci Internet.

W trakcie realizacji umów pozwany samodzielnie pobierał raty kredytu, obejmujące spłatę kapitału i odsetek ze specjalnie utworzonych w tym celu rachunków (eKonto, MultiKonto) na podstawie nieodwołalnego upoważnienia, udzielonego przez klientów w treści wskazanych umów kredytowych, zaś kredytobiorcy zobowiązywali się do zapewnienia na rachunkach i w terminach zawartych w harmonogramie spłat, środków odpowiadających wysokości wymagalnej raty.

Przedmiotowe umowy w omawianej części nie podlegały aneksowaniu w objętym pozwem okresie od dnia 1 stycznia 2009 r. do dnia 28 lutego 2010 r.

W dniu 1 września 2006 r. pozwany wydał pismo okólne nr (…) w sprawie wprowadzenia zmian do oferty produktowej mBanku w zakresie mPlanów hipotecznych. Od tej daty oprocentowanie kredytów i POŻYCZEK mPlan hipoteczny miało być wyznaczane według zasady: stawka bazowa + marża banku stała w całym okresie kredytowania. W kolejnych latach pozwany przedstawiał również inne propozycje i pakiety rozwiązań w zakresie zmiany oprocentowania kredytów, w tym zakładające przewalutowanie kredytów na walutę polską lub EURO. 256 członków grupy, którzy podpisali umowy kredytowe po tej dacie miała możliwość ich zawarcia w oparciu o wzorzec umowy tzw. nowego portfela, który przewidywał stałą marżę banku i regulował zmianę oprocentowania jedynie w oparciu o zmiany stopy referencyjnej LIBOR 3M (…). Postanowienie umowne, regulujące zmianę wysokości oprocentowania kredytu w przykładowej umowie nowego portfela przewidywało, że wysokość zmiennej stopy procentowej w dniu wydania decyzji kredytowej ustalana była jako stawka bazowa LIBOR 3M (…) z określonej daty powiększona o stałą w całym okresie kredytowania marżę mBanku w wysokości 1, 10 %. Pozwany miał co miesiąc dokonywać porównania aktualnie obowiązującej stawki bazowej i dokonać zmiany wysokości oprocentowania w przypadku, gdy stawka bazowa zmieni się o co najmniej 0,10 punktu procentowego.

Procedury wewnętrzne pozwanego przewidywały możliwość przyznawania kredytobiorcom za zgodą centrali banku preferencyjnych warunków kredytowania w odniesieniu do wysokości stóp procentowych i prowizji przygotowawczych. Z takich preferencyjnych warunków skorzystało 66 członków grupy, jednak w żadnym przypadku nie dotyczyły ONE klauzuli umownej, określającej sposób zmiany oprocentowania kredytów.

Postanowienia umów starego portfela, zawartych ze wszystkimi członkami grupy w zakresie klauzuli, dotyczącej sposobu zmiany oprocentowania – w okresie objętym pozwem – pozostały niezmienione.

W latach 2006 – 2007 pozwany dokonywał podwyższenia oprocentowania, powołując się na wzrost stopy LIBOR 3M (…), o czym informował członków grupy w przesyłanych do nich pismach. W okresie od września 2008 r. do marca 2010 r. stopa LIBOR 3M (…) spadła średnio o 2, 49 %. W tym czasie oprocentowanie kredytów członków grupy zostało obniżone jedynie o 0, 4 %.

W korespondencji, prowadzonej z członkami grupy w latach 2009 – 2010 pozwany wyjaśniał, że oprocentowanie kredytów hipotecznych starego portfela zależne jest od czynników takich, jak: stopa referencyjna LIBOR 3M, parametry rynku pieniężnego i kapitałowego kraju, którego waluta jest podstawą waloryzacji, koszt pozyskania kapitału, wartość waluty, prognozy inflacyjne, dostępność środków na rynku międzybankowym. Wskazywał również, że podstawowym parametrem rynku pieniężnego i kapitałowego jest cena waluty, do której kredyt jest indeksowany na rynku międzybankowym, a której pozyskanie odbywa się poprzez średnioterminowe POŻYCZKI, zaciągane na kilkuletnie okresy. Niektórym członkom grupy pozwany proponował też aneksowanie umów i zmianę zasad zmiany oprocentowania w ten sposób, aby była oparta na wyższej, ale stałej marży i stawce LIBOR 3M (…).

Sąd Okręgowy ustalił również, że w celu finansowania akcji kredytowej we franku szwajcarskim pozwany zmuszony był do zaciągania krótkoterminowych pożyczek na rynku międzybankowym. Bankiem, który udzielał pozwanemu pożyczek na ten cel był jego główny akcjonariusz, tj. NIEMIECKI bank (…), za co pobierał marżę. W związku z kryzysem na rynkach finansowych w latach 2008 – 2009 umowy pożyczek przewidywały wyższe marże w zamian za finansowanie w walucie szwajcarskiej. I tak w dniach 4 listopada i 5 grudnia 2008 r. pozwany zawarł z C. dwie umowy pożyczki z trzyletnim terminem spłaty, opiewające na kwoty po 1.000.000.000 CHF każda, które przewidywały trzymiesięczne okresy odsetkowe oraz stopy procentowe, określone jako suma stopy referencyjnej LIBOR 3M (…) i marży naliczanej w skali roku w wysokości: 1, 80 % w przypadku pierwszej umowy oraz 1, 93 % – w przypadku drugiej umowy. Dwie kolejne umowy POŻYCZEK, o zbliżonej treści na łączną kwotę 130.000.000 CHF zostały zawarte w kwietniu i czerwcu 2009 r.

Dodatkowym źródłem finansowania była emisja obligacji o wartości 90.000.000 CHF na podstawie umowy emisji obligacji z dnia 11 czerwca 2008 r., zawartej z C. jako inwestorem i nabywcą obligacji. Oprocentowanie wykupu obligacji było określane przez emitenta i obejmowało stopę referencyjną LIBOR 3M (…) oraz marżę w wysokości 4 %.

Po ustabilizowaniu się sytuacji na rynkach finansowych pozwany nadal pozyskiwał finansowanie na podstawie umów pożyczek, zawieranych z C., które przewidywały już niższą marżę.

Przechodząc do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w pierwszej kolejności Sąd pierwszej instancji wskazał, że na mocy art. 217 § 2 k.p.c. w brzmieniu pierwotnym w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (Dz. U. z 2010 r. Nr 7, poz. 44) oddalił następujące wnioski dowodowe strony pozwanej:

– o dopuszczenie dowodu opinii biegłego na okoliczność:

a) mechanizmu i sposobu pozyskiwania przez polskie BANKI środków na sfinansowanie akcji kredytowych we franku szwajcarskim,

b) sposobu zabezpieczania się przez polskie banki przed ryzykiem kursowym w odniesieniu do kredytów udzielonych we franku szwajcarskim,

c) czynników wpływających na wysokość oprocentowania kredytów hipotecznych, udzielonych przez polskie banki w latach 2008-2010,

d) istnienia i charakteru katalogu parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego,

e) wpływu parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego na wysokość oprocentowania kredytów, udzielanych przez (…) BANK we franku szwajcarskim,

f) rzeczywistych kosztów pozyskiwania przez (…) BANK finansowania na rynku międzybankowym,

– o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka D. S. na okoliczność:

a) sposobu rozumienia przez (…) Bank zasad zmiany wysokości oprocentowania kredytów starego portfela,

b) czynników branych pod uwagę przy zmianie wysokości oprocentowania,

c) wysokości oprocentowania oferowanego klientom (…) Banku w ramach kredytu starego i nowego portfela w 2006 r.,

d) nieadekwatności stawki LIBOR w zakresie pozyskiwania na rynku międzybankowym i wpływu stawki LIBOR na wysokość oprocentowania kredytów starego portfela,

e) wpływu parametrów rynku pieniężnego i kapitałowego na wysokość oprocentowania kredytów udzielanych przez (…) Bank we franku szwajcarskim,

f) rzeczywistych kosztów pozyskiwania przez (…) Bank finansowania na rynku międzybankowym,

g) prowadzenia szkoleń dla pracowników (…) Banku w zakresie informacji, udzielanych klientom podczas zawierania umów o kredyt hipoteczny, oraz

– o przesłuchanie informacyjne prezesa zarządu (…) Banku S.A. C. S. w charakterze strony na okoliczność:

a) mechanizmu i sposobu pozyskiwania przez (…) BANK środków na sfinansowanie akcji kredytowych we franku szwajcarskim,

b) kosztu pozyskiwania pieniądza na rynku międzybankowym,

c) sposobu zabezpieczania się przez (…) Bank przed ryzykiem kursowym w odniesieniu do kredytów udzielonych we franku szwajcarskim,

d) czynników, wpływających na wysokość oprocentowania kredytów hipotecznych udzielonych przez (…) Bank w latach 2008-2010,

e) czynników, wpływających na wysokość oprocentowania kredytów hipotecznych, udzielonych przez (…) Bank w latach 2008-2010,

f) zmian wysokości stawki LIBOR 3M (…) w latach 2005-2010,

g) nieadekwatności stawki LIBOR w zakresie pozyskiwania finansowania na rynku międzybankowym,

h) manipulowania wysokością stawki LIBOR przez wiodące instytucje finansowe.

W ocenie Sądu I instancji powyższe okoliczności – z wyjątkiem istnienia i zamkniętego charakteru katalogu parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego – częściowo pokrywają się, a przy tym nie są sporne pomiędzy stronami i w większości zostały przyznane przez powoda. Wskazane wnioski dowodowe są skoncentrowane na wykazaniu kwestii związanych z ekonomiczną racjonalnością działań pozwanego (w tym zwłaszcza w celu zachowania płynności i rentowności), które stoją poza zakresem badania odpowiedzialności kontraktowej pozwanego, niezależnie od ostatecznie przyjętej podstawy prawnej spornego postanowienia umownego, tj. jako klauzuli abuzywnej, czyli najdalej idącej podstawy prawnej żądania (art. 385 1 § 1 k.c.), jak również na gruncie jego jednoznaczności w świetle art. 385 § 2 k.c. Dopuszczenie i przeprowadzenie zgłoszonych dowodów prowadziłoby przy tym do zbędnego przewlekania postępowania i dalszego zwiększania się jego kosztów.

Jeżeli chodzi zaś o katalog parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego Sąd wskazał, że spór ogniskuje się nie tylko wokół jego

otwartego, albo zamkniętego charakteru, ale – na co słusznie zwrócił uwagę powód – winien obejmować wykazanie wagi stopy referencyjnej i poszczególnych parametrów finansowych. Ta okoliczność nie została uwzględniona w tezie dowodowej dla biegłego, podczas gdy ma ona kluczowe znaczenie dla ewentualnej oceny prawidłowości zmiany oprocentowania, nawet przy założeniu, że katalog parametrów finansowych ma charakter wyczerpujący. Ponadto opinia biegłego jest zbędna dla oceny spornej klauzuli umownej pod względem prawnym, w oparciu o kryteria ustawowe określone w kodeksie cywilnym.

Odnośnie do kwestii prowadzenia szkoleń dla pracowników (…) Banku w zakresie informacji, udzielanych klientom podczas zawierania umów o KREDYT HIPOTECZNY, wskazał że prowadzenie postępowania dowodowego na tę okoliczność nie jest celowe, gdyż mają one charakter wewnętrzny i z tej przyczyny nie mogą stanowić dyrektywy interpretacyjnej, prowadzącej do uzupełnienia treści zawartej przez BANKumowy kredytu (vide wyrok SN z dnia 7 maja 2004 r., I CK 686/03, Lex 148386).

Sąd Okręgowy pominął środki dowodowe w postaci:

– Raportu Instytutu (…) kształtujące cenę pieniądza na rynku bankowym w Polsce – analiza i projekcja” (G. 2010),

– prywatnej ekspertyzy, sporządzonej przez dr J. J., głównego ekonomisty (…) pt. „Koszty finansowania kredytów walutowych (w szczególności denominowanych w (…)) przez (…) Bank”,

– artykułów prasowych i wydruków internetowych, zawierających publikacje NA TEMAT przyczyn i skutków kryzysu na światowych rynkach finansowych.

Zdaniem Sądu meriti wymienione środki dowodowe miały służyć wykazaniu takich okoliczności jak sposób pozyskiwania pieniądza na finansowanie akcji kredytowej, sposób zabezpieczenia banków przed ryzykiem walutowym, czynniki wpływające na wysokość oprocentowania kredytów hipotecznych, udzielonych przez polskie BANKI w latach 2008-2010 (a więc po zawarciu umów przez członków grupy), koszty pozyskiwania waluty przez pozwanego, czy problem związany z manipulacją wskaźnikiem LIBOR na rynkach finansowych, które nie mają w świetle przepisów prawa materialnego znaczenia dla oceny kwestionowanej klauzuli jako abuzywnej w stosunku do członków grupy.

Sąd pierwszej instancji podkreślił, że wymienione wyżej okoliczności dotyczą kwestii oceny racjonalności postępowania pozwanego pod względem ekonomicznym, a nie oceny prawidłowości wykonywania umowy z punktu widzenia prawa cywilnego i ochrony interesów konsumenta. Nie ma przy tym sporu między stronami, co do tego, że finansowanie akcji kredytowej przez banki polskie w zasadzie zakłada pozyskanie na ten cel środków na rynku międzybankowym lub z operacji na instrumentach pochodnych, z czym wiążą się określone koszty, jak również, iż wysokość tych kosztów uzależniona jest od sytuacji gospodarczej na rynkach światowych i poziomu ryzyka inwestycyjnego dla Polski. W związku z tym bezprzedmiotowe jest prowadzenie postępowania dowodowego, zmierzającego do wykazania wskazanych okoliczności.

Z kolei sposób finansowania akcji kredytowej w (…) przez (…) Bank został przez pozwanego opisany i wykazany za pomocą złożonych dokumentów umów pożyczek i emisji obligacji, zawartych z C., jak również twierdzeń nie kwestionowanych przez stronę przeciwną.

Odnosząc się do kwestii katalogu parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego Sąd I instancji podkreślił, iż decydujący dla rozstrzygnięcia jest nie tylko otwarty, bądź zamknięty charakter tego katalogu, ale również waga poszczególnych parametrów w zakresie ustalenia ostatecznej wysokości oprocentowania. Nawet zatem zakładając, zgodnie z twierdzeniem pozwanego, że katalog parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego jest uważany za zamknięty w nauce ekonomii, to w świetle przedstawionej opinii prywatnej, która miała wspierać stanowisko strony pozwanej, możliwe jest oparcie tych parametrów na dalszych instrumentach specyficznych różniących się od instrumentów podstawowych (k. 12366). W praktyce oznacza to możliwość powołania się na kolejne parametry, będące pochodnymi parametrów podstawowych, bez jakiejkolwiek kontroli ze strony konsumenta. Zestawienie treści złożonej opinii prywatnej i opartego na niej stanowiska pozwanego nie tylko nie pozwala w konsekwencji na stwierdzenie, że katalog parametrów finansowych jest zamknięty, lecz wskazuje, iż nie jest możliwe określenie, choćby w przybliżeniu, jak powinny być dobierane parametry i w jakim stopniu każdy z nich powinien wpływać na wysokość oprocentowania. Dotyczy to również wykorzystanego przez pozwanego w przedstawionej analizie parametru ceny instrumentów (…) ( (…) instrumentu pochodnego służącego do przenoszenia ryzyka kredytowego) i rozszerzenia spreadów na transakcjach swapowych, bowiem co do wagi, proporcji i kierunku ich uwzględnienia brak jest jakiegokolwiek wyjaśnienia. Sąd Okręgowy wskazał również na niekonsekwencję zaprezentowanych wyjaśnień i tez opinii prywatnej, zgodnie z którymi stopa LIBOR z jednej strony stanowi stopę referencyjną, a z drugiej zalicza się ją do parametrów finansowych. Już z tych względów uzasadnione jest pominięcie opinii prywatnej, ponieważ nie pozwala on, choćby w przybliżeniu, zweryfikować zasadności i racjonalności postępowania banku.

Sąd pierwszej instancji pominął również dokumenty w postaci listy 466 członków grupy, którzy zgodnie z twierdzeniem pozwanego zawarli umowy kredytowe, korzystając z pośrednictwa profesjonalnych agencji doradczych oraz rankingu kredytów mieszkaniowych E. z marca 2006 r., które zostały powołane w celu wykazania okoliczności indywidualnego negocjowania z pozwanym warunków umów o kredyt hipoteczny. Sąd a quo stwierdził, że wymienione środki dowodowe nie mogą posłużyć do wykazania, iż członkowie grupy indywidualnie negocjowali z pozwanym postanowienia umów kredytowych, odnoszące się do sposobu zmiany oprocentowania. Fakt zawierania umów za pośrednictwem wyspecjalizowanych agencji, czy też posługiwanie się rankingami kredytów przy wyborze oferty nie dowodzą bowiem, że przedmiotem indywidualnych uzgodnień pomiędzy kredytobiorcą i pośrednikiem z jednej strony oraz pozwanym z drugiej strony były klauzule umowne, dotyczące zmiany oprocentowania.

W tym stanie faktycznym Sąd Okręgowy uznał powództwo za zasadne.

Sąd stwierdził, że stosownie do art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, w sprawach o roszczenia pieniężne powództwo może ograniczać się do żądania ustalenia odpowiedzialności kontraktowej pozwanego. W takim przypadku powód nie jest obowiązany wykazywać interesu prawnego w ustaleniu.

Sąd I instancji zauważył, że pomiędzy stronami procesu nie jest sporny fakt posługiwania się przez pozwanego wzorcem umowy kredytu, jak również fakt zawierania umów kredytowych z konsumentami w rozumieniu art. 22 1 k.c., co zostało również potwierdzone prawomocnym postanowieniem o ustaleniu ostatecznego składu grupy. Osią sporu jest charakter i sposób interpretacji klauzuli zmiany oprocentowania w umowach kredytowych, kwestia należytego wykonywania umowy w okresie objętym pozwem oraz jej powiązanie z odpowiedzialnością kontraktową pozwanego.

Przechodząc do rozważań prawnych Sąd odniósł się w pierwszej kolejności do zagadnienia abuzywności postanowienia umowy przewidującego sposób zmiany oprocentowania kredytu udzielonego wszystkim członkom grupy jako konsumentom w walucie obcej i uznał, że stanowi ono niedozwolone postanowienie umowne w rozumieniu art. 385 1 § 1 k.c. oraz nieuczciwy warunek umowy w rozumieniu dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich (Dz. Urz. WE L 95, s. 29). W ocenie Sądu Okręgowego, nie można uznać, iż zasady zmiany oprocentowania kredytu zostały sformułowane w jego treści w sposób jednoznaczny. Świadczy o tym posłużenie się w treści wzorca zwrotami niedookreślonymi oraz zastrzeżeniem możliwości (a nie obowiązku) dokonania stosownej zmiany. W rezultacie to pozwany, jako proferent uzyskał na jego podstawie uprawnienie do dokonania wiążącej interpretacji umowy (art. 385 3 pkt 9 k.c.) co do tego, czy dokonać zmiany, a także terminu, kierunku i zakresu zmiany bez możliwości jakiejkolwiek ich weryfikacji przez konsumenta.

Pozwany nie wykazał, że miało miejsce indywidualne uzgodnienie treści klauzuli zmiany oprocentowania z którymkolwiek z członków grupy, przez co należy rozumieć rzeczywistą możliwość wpływu konsumenta na jego treść i możliwość prowadzenia negocjacji w tym zakresie (art. 385 1 § 1 w zw. z § 3 k.c.). Nie świadczą o tym ani indywidualne wnioski pracowników pozwanego o przyznanie niektórym klientom preferencyjnych stóp procentowych i prowizji przygotowawczych, ani fakt zawarcia przez część członków grupy umowy w czasie, kiedy istniała możliwość zawarcia umowy kredytowej według wzorca nowego portfela. W tej ostatniej kwestii Sąd podzielił wyrażony w doktrynie pogląd, zgodnie z którym indywidualne uzgodnienie postanowienia umowy nie następuje poprzez sam fakt istnienia możliwości wyboru różnych wariantów brzmienia klauzuli. Podniósł też, że prawidłowości powyższego wniosku nie podważa okoliczność korzystania przez część członków grupy z usług agencji doradztwa finansowanego, ponieważ pozwany nie wykazał, że w zakres tych usług wchodziła analiza klauzuli zmiany oprocentowania kredytu.

Następnie Sąd pierwszej instancji stwierdził, że sporne postanowienie umowne kształtuje prawa i obowiązki członków grupy w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco narusza ich interesy. Przez interesy członków grupy należy rozumieć przede wszystkim ich interesy majątkowe, wiążące się bezpośrednio z wysokością zmienionych rat spłaty kredytu i pochodnie z rzeczywistym rozmiarem zabezpieczenia hipotecznego, ale również dezinformację, dyskomfort i niepewność co do czynników wpływających na wysokość oprocentowania. Odwołując się do utrwalonego orzecznictwa Sąd Okręgowy wskazał, że samo zastrzeżenie przez bank zmiennej stopy procentowej kredytu nie stanowi niedozwolonej klauzuli wzorca umownego, natomiast sposób określenia przez bank warunków zmiany procentowej kredytu podlega ocenie z punktu widzenia konsumenta i w tym zakresie banki powinny zachować szczególną staranność w odniesieniu do precyzyjnego, jednoznacznego i zrozumiałego dla kontrahenta określenia tych warunków.

Wreszcie wymóg ten wynika wprost z treści art. 69 ust. 2 pkt 5 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe w brzmieniu obowiązującym w okresie zawierania umów z członkami grupy (t.j. Dz. U. z 2002 r. Nr 72, poz. 665). Podniósł, że problem zgodności z prawem ochrony konsumenta klauzul, przewidujących możliwość zmiany oprocentowania kredytów z powołaniem się na zmiany wskaźników ekonomicznych był już przedmiotem analizy w orzecznictwie polskim. W sprawach o uznanie postanowień wzorca umowy za niedozwolone, rozpoznawanych przez Sąd Najwyższy i sądy powszechne (wyroki: Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2011 r., I CSK 46/11 i Sądu Apelacyjnego w Warszawie w sprawach VI ACa 1460/11 oraz VI ACa 775/10, postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 21 grudnia 2011 r., I CSK 310/11) za niedozwolone uznano postanowienia umów, zawierające klauzule przewidujące fakultatywność zmiany oprocentowania. Podkreślano, że oczywiste i sprzeczne z dobrymi obyczajami jest naruszenie równowagi kontraktowej stron, wynikające z nadużycia dominującej pozycji kredytodawcy. Oceny tej nie zmienia nawet powołanie się w treści klauzuli na konkretne parametry finansowe rynku pieniężnego i kapitałowego (np. stawki (…) WIBOR, rentowność lub stopa procentowa bonów skarbowych), ponieważ sama klauzula jest nadal nieprecyzyjna i zakłada dowolność interpretacji m.in. co do sposobu wyliczenia i kierunku zmiany oprocentowania.

Sąd I instancji zauważył, że postanowienie umowne kwestionowane w rozpoznawanej sprawie przewidujące jedynie możliwość zmiany oprocentowania bez odwołania się do konkretnego parametru finansowego jest dalece bardziej niejednoznaczne i nieprecyzyjne, aniżeli postanowienia analizowane w uprzednio w orzecznictwie i uznane za niedozwolone. Nie kwestionując, że odwołuje się ono do pojęć definiowanych na gruncie takich dziedzin jak ekonomia, czy finanse i bankowość, to jednak nie można podzielić poglądu pozwanego, że są to pojęcia jednoznaczne i poddające się weryfikacji na poziomie konsumenta. Ponadto na podstawie tak sformułowanego postanowienia umowy nie można wyprowadzić jakiegokolwiek koherentnego, czytelnego i powtarzalnego mechanizmu zmiany oprocentowania, skoro nie określono wagi poszczególnych (nienazwanych) wskaźników, jak i sposobu i kierunku (obniżenie albo podwyższenie) dokonania zmiany oprocentowania.

Sąd podkreślił, że już z treści samego stanowiska pozwanego, którego wsparcie miała stanowić pominięta prywatna ekspertyza ekonomiczna, wynika iż pojęcia stopy referencyjnej danej waluty oraz parametry finansowe rynku pieniężnego i kapitałowego, są pojęciami niedookreślonymi. Świadczy o tym choćby ujmowanie w treści wzorca stopy referencyjnej dla danej waluty (w tym przypadku LIBOR 3M (…)) jako czynnika odrębnego od parametrów finansowych, przy jednoczesnym twierdzeniu, iż oprocentowanie depozytów i kredytów międzybankowych (w tym stopa LIBOR) należy do katalogu parametrów finansowych. Łącznie pozwany wskazuje na istnienie 10 parametrów finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego. Pomijając, że żaden z nich nie został wskazany w treści klauzuli umownej ich analiza wyklucza uznanie ich za pojęcia jednoznaczne.

Wobec powyższego, w ocenie Sądu Okręgowego, klauzula umowy kredytowej, przewidująca wskazany sposób (a ściślej tylko możliwość) zmiany oprocentowania musi być uznana za całkowicie nieczytelną i nieweryfikowalną dla przeciętnego konsumenta, którego model przyjmowany jest tak na gruncie prawa polskiego, jak i prawa europejskiego (np. ustawa z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym – Dz. U. Nr 171, poz. 1206, dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2005/29/WE o nieuczciwych praktykach handlowych), a także stosowany w judykaturze. Model ten jest oparty na abstrakcyjnym wzorcu konsumenta, należycie ostrożnego, dobrze poinformowanego, a jednak nadal szczególnie podatnego np. na wykorzystywanie przewagi kontraktowej i stosowanie nieuczciwych PRAKTYK handlowych. Nawet przyjmując tak określany model przeciętnego konsumenta, nie sposób uznać, że przytoczona klauzula umowna jest dla niego jednoznaczna, pomijając fakt jej sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażące naruszenie interesów konsumenta. Wynikająca z niego możliwość, a nie konieczność zmiany oprocentowania w połączeniu z blankietowym wskazaniem wielu różnorodnych czynników, wpływających na tę zmianę, daje pozwanemu pełną dowolność w zakresie momentu podjęcia decyzji, sposobu i kierunku dokonania zmiany. Ocena ta abstrahuje od tego, czy pozwanemu można przypisać złą wolę i działanie z premedytacją, istotne jest bowiem to, iż skutkiem takiego sformułowania wzorca jest możliwość dowolnej i pozbawionej kontroli konsumenta zmiany oprocentowania. Ryzyko takiego sformułowania wzorca umowy w żadnym razie nie może obciążać konsumenta, który nie miał wpływu na jego brzmienie, a jego decyzja ograniczała się do zawarcia, albo niezawarcia umowy, co jest typową cechą umów adhezyjnych. W przypadku zawarcia umowy, jak w niniejszej sprawie, która zawiera w sobie postanowienia uznane za niedozwolone, niewątpliwie aktualizuje się zatem potrzeba zastosowania sankcji z art. 385 1 § 1 i 2 k.c. i stwierdzenia, że są ONEbezskuteczne w stosunku do konsumenta ( verba legis „nie wiążą go”).

Analizując różnice między zakresem kontroli abstrakcyjnej przeprowadzanej w sprawach o uznanie postanowień wzorców umowy za niedozwolone oraz kontroli incydentalnej przeprowadzanej w rozpoznawanej sprawie, w ocenie Sądu Okręgowego, nie ma racjonalnych przesłanek do stwierdzenia, że charakter kontroli incydentalnej obejmującej treści postanowień inkorporowanych we wzorcach umownych wyklucza powołanie się na argumentację, przytaczaną w pierwszym rodzaju spraw. Przeciwnie, wytyczony przez nie standard badania postanowień umowy i ochrony konsumenta należy odnosić również do kontroli incydentalnej. Odmienność polega zaś na tym, że

na gruncie kontroli incydentalnej należy brać pod uwagę także okoliczności konkretnej sprawy, w tym okoliczności zawarcia umowy i treść umów, pozostających w związku z umową, obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny w zakresie oceny zgodności z dobrymi obyczajami (art. 385 2 k.c.). Ocena ta jest dokonywana według stanu z chwili zawarcia umowy, a nie jej wykonywania. Wprawdzie ustawa nie zawiera podobnej reguły interpretacyjnej w odniesieniu do oceny rażącego naruszenia interesów konsumenta, jednakże konieczność dokonywania tej oceny ad casu jest przesądzona przez tryb wskazany dla klauzuli generalnej dobrych obyczajów.

W ocenie Sądu Okręgowego, przytoczone przez pozwanego szczególne okoliczności takie jak zmiana warunków ekonomicznych działania banku, kryzys na rynkach pieniężnych i finansowych, zwiększenie się kosztów akcji kredytowej, czy konieczność zachowania płynności i rentowności banku są związane z wykonywaniem umowy, a nie procesem formułowania wzorca i zawarcia umowy. W sprawie nie ma sporu co do sposobu finansowania przez pozwanego akcji kredytowej poprzez zaciąganie POŻYCZEK od banku-matki, z czym łączył się obowiązek zapłaty okresowo wyższej marży i oprocentowania ani co do manipulacji wskaźnikiem LIBOR przez międzynarodowe instytucje finansowe i wynikającego stąd braku adekwatności tego wskaźnika, jako miernika wartości pieniądza. Okoliczności te nie mogą jednak wpływać na ocenę kwestionowanego postanowienia umowy jako niedozwolonego, skoro dotyczą jedynie etapu wykonywania umowy. Mogą ewentualnie rzutować na ocenę, czy pozwany zdołał obalić domniemanie winy na gruncie odpowiedzialności kontraktowej, wynikające z art. 471 k.c.

W przekonaniu sądu a quo niewątpliwie już na etapie opracowywania wzorca umowy lub jej zawarcia istniała możliwość bardziej precyzyjnego określenia sposobu zmiany oprocentowania, który należycie zabezpieczałby interesy banku w całym okresie kredytowania, a jednocześnie byłby możliwy do zweryfikowania przez konsumenta. Takim sposobem jest choćby ustalenie zmiany oprocentowania w oparciu o stawkę bazową LIBOR 3M (…), stałą marżę i wahania stawki bazowej przekraczające 0,10 punktu procentowego, co miało miejsce w umowach nowego portfela lub w przypadku następczego anektowania (np. k. 3363) umów zawartych z członkami grupy (poza okresem objętym powództwem). Okoliczność, że w sytuacji wyboru wzorca nowego portfela stała marża banku była z reguły wyższa, w związku z czym klienci nadal często decydowali się zawierać umowy według wzorca starego portfela, nie zwalnia pozwanego, jako proferenta, z odpowiedzialności za abuzywny charakter klauzuli w tych umowach w okresie objętym powództwem. Członkowie grupy, zawierając umowy nie wiedzieli bowiem, że późniejsza praktyka banku będzie dla nich niekorzystna i nie będą mogli jej kontrolować, ani zweryfikować, a ich stanowisko nie będzie uwzględniane. W niniejszej sprawie praktyką pozwanego, czego nie kwestionował, było podwyższanie oprocentowania kredytów jedynie z powołaniem się na wzrost wskaźnika LIBOR 3M (…), podczas gdy w przypadku jego spadku oprocentowanie było obniżane jedynie nieznacznie z powołaniem się na bliżej nieokreślone, nieznane kredytobiorcom czynniki.

Zdaniem Sądu pierwszej instancji, nie można zgodzić się z twierdzeniem pozwanego, że zakres ochrony należnej konsumentom jest kategorią zmienną w czasie. Ochrona ta aktualizuje się bowiem już w momencie wykorzystania wzorca umowy, zawierającego niedozwolone postanowienia ze skutkiem braku związania konsumenta takim postanowieniem. Pozwany nie wykazał przy tym, że ryzyko związane z ogólnie wskazanym sposobem zmiany oprocentowania było zakomunikowane członkom grupy. W relacjach z konsumentem nie sposób zaś przyjmować reguł odpowiadających zasadzie caveat emptor stosowanej w niektórych obcych systemach prawnych), wymagającej od kontrahenta szczególnej ostrożności i pozyskania przed zawarciem umowy wszystkich informacji i analiz związanych z jej wykonaniem, celem zabezpieczenia swojej pozycji w ewentualnym sporze. Przewaga informacyjna przedsiębiorcy zniekształca bowiem zasadę autonomii woli i równowagi stron, wobec czego nie może być wykorzystywana na niekorzyść konsumenta

Sąd Okręgowy podniósł, że w przypadku braku uznania spornej klauzuli umownej za abuzywną, jako część wzorca umowy podlegałaby ona ocenie w świetle treści art. 385 § 2 zd. 1 i 2 k.c. Przepis ten wyraża zasadę transparentności wzorca, opartą na możliwości jego interpretowania bez nadawania mu różnych znaczeń (jednoznaczność) oraz łatwego przyswojenia jego treści (zrozumiałość) również dla osób nieposiadających wykształcenia prawniczego.

Skoro w okolicznościach sprawy istnieje podstawa do przyjęcia, że sporne postanowienie umowy jest niejednoznaczne, blankietowe i w całości niezrozumiałe dla przeciętnego konsumenta, otwiera bowiem pole do licznych i swobodnie kształtowanych przez pozwanego interpretacji, zastosowanie reguły wykładni określonej w art. 385 § 2 zd. 2 k.c. nie pozwala na nadanie jej jakiegokolwiek znaczenia, nawet na korzyść konsumenta. W ocenie Sądu pierwszej instancji w opisanej sytuacji należy stwierdzić bezskuteczność, rozumianą jako niezwiązanie konsumenta klauzulą. Gdyby bowiem uznać, że analizowana klauzula zmiennego oprocentowania nie wiąże członków grupy z uwagi na swoją niejednoznaczność (niezrozumiałość) byłoby to tożsame z abuzywnością klauzuli w zakresie sankcji. Z tego względu w realiach rozpoznawanej sprawy spornej klauzuli nie można wykładać na korzyść konsumentów poprzez przyjęcie, iż odwołuje się ona jedynie do wskaźnika LIBOR 3M (…). Częściowo zasadnie zauważa bowiem pozwany, iż strony nigdy nie osiągnęły konsensusu w zakresie zmiany oprocentowania w oparciu o LIBOR 3M (…) i stałą marżę. Z kolei sam wskaźnik LIBOR 3M (…) w ogóle nie jest wprost wymieniony w treści klauzuli, a ponadto nadal zakładałaby ona fakultatywną zmianę oprocentowania i nie określałaby sposobu zmiany. Ponadto, nie jest pewne, czy rzeczywiście korzystne dla członków grupy byłoby dokonywanie wykładni klauzuli w wariancie opisanym w pozwie i opartym na art. 65 i art. 385 § 2 k.c. w ten sposób, że obowiązkiem pozwanego było obniżać poziom oprocentowania, gdy obniżeniu ulegała wartość wskaźnika LIBOR 3M (…) o co najmniej 0, 30 punktu procentowego.

Odnosząc się do skutków posłużenia się zakwestionowanym postanowieniem umowy Sąd Okręgowy stwierdził, że sporna klauzula, przewidująca zmienne oprocentowanie nie wiąże członków grupy w okresie objętym pozwem, a zatem jest wobec nich bezskuteczna. W pozostałym zakresie strony są związane umową, w tym również jej postanowieniami, przewidującymi spłatę kredytu wraz z oprocentowaniem, jednakże w wysokości stałej określonej w dniu zawarcia umowy. Sąd I instancji wskazał, że zaprezentowane stanowisko znajduje oparcie w zasadzie zapewnienia efektywności prawa wspólnotowego i dążeniu do zapewnienia maksymalnej ochrony konsumenta w prawie krajowym (przykładowo wyrok Trybunału Sprawiedliwości w Luksemburgu z dnia 14 czerwca 2012 r. w sprawie B. E. de (…) SA, C-618/10, Lex 1164386).

Przenosząc powyższe ustalenie na płaszczyznę odpowiedzialności ex contractu uregulowaną w art. 471 k.c. Sąd pierwszej instancji podkreślił, że została ona ukształtowana na zasadzie winy, objętej domniemaniem. W odniesieniu do przedsiębiorców przy wykonywaniu umowy obowiązuje miernik należytej staranności określany przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej przez nich działalności gospodarczej (art. 355 § 2 k.c.). Z kolei z art. 354 § 1 k.c. wyprowadzany jest również obowiązek lojalności. Dla przypisania winy stronie umowy nie jest natomiast konieczne stwierdzenie jej złej woli, czy działania z premedytacją. Poza zawinionym niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zobowiązania przesłankami odpowiedzialności kontraktowej jest powstanie szkody i stwierdzenie, że pomiędzy zachowaniem dłużnika, a powstaniem szkody zachodzi normalny związek przyczynowy.

Skoro pozwany w okresie objętym pozwem wykonywał umowę, dokonując zmian oprocentowania w oparciu o klauzulę abuzywną, oznacza to, że w sposób nienależyty wykonywał zobowiązanie. Pozwany bowiem nienależycie określał wysokość oprocentowania i rat kapitałowo-odsetkowych, określanych we frankach i nienależycie przeliczał raty na walutę polską, a w konsekwencji pobierał z rachunków powodów kwoty wyższe, niż kwoty wynikające z umowy po wyeliminowaniu z niej postanowień umowy, uznanych za niedozwolone. Takie działanie pozwanego jest zawinione. Świadczy bowiem o naruszeniu zasady szczególnej staranności i lojalności w zakresie wykonania zobowiązania, co było przyczyną powstania po stronie członków grupy uszczerbków majątkowych. Podwyższony stopień staranności musi również dotyczyć etapu formułowania wzorca umowy i zawarcia samej umowy, zwłaszcza że BANK miał możliwość prawidłowego sformułowania wzorca.

Pozwany nie wykazał przy tym, że winy nie ponosi. Zdaniem Sądu a quo argumentacja pozwanego, zmierzająca do wykazania, że w okresie objętym pozwem działał w trudnych warunkach ekonomicznych, dążył do zachowania płynności i rentowności oraz ponosił dodatkowe koszty finansowania akcji kredytowej nie wyłączają jego winy, którą odnosić należy do samego sformułowania i wykorzystywania w obrocie wzorca umowy zawierającego klauzulę abuzywną. Przyjęcie odmiennego zapatrywania oznaczałoby przerzucenie całego ryzyka, związanego z działalnością pozwanego na konsumentów, co nie może mieć miejsca w świetle opisanych zasad ich ochrony i zapewniania równowagi kontraktowej w stosunkach z konsumentami.

W konkluzji Sąd Okręgowy uznał, że pozwany ponosi odpowiedzialność odszkodowawczą w stosunku do członków grupy. Żądanie pozwu obejmowało jedynie przesądzenie zasady tej odpowiedzialności bez określenia wysokości poniesionych szkód. Zbędna jest przy tym weryfikacja twierdzeń powoda co do samego sposobu wyliczenia rozmiaru szkody, co będzie rozstrzygane w odrębnym postępowaniu z powództwa o zapłatę.

W następnej kolejności Sąd I instancji rozważał kwestię potraktowania świadczeń członków grupy, jako świadczeń nienależnych w rozumieniu art. 410 k.c., która to podstawa prawna zwrotu świadczenia nienależnego nie uchybia przepisom o obowiązku naprawienia szkody, na mocy art. 414 k.c. Odwołując się do poglądów doktryny Sąd uznał, że samo spełnienie świadczenia na podstawie klauzuli uznanej następnie za abuzywną, a więc bezskutecznej wobec konsumenta, spełnia przesłanki świadczenia, spełnionego na podstawie nieważnej ( per analogiam także bezskutecznej) czynności prawnej (kondykcji sine causa), jak i świadczenia w przypadku braku obowiązku świadczenia lub braku obowiązku świadczenia wobec danej osoby (kondykcji indebiti). Zamierzonego skutku nie może odnieść podniesiony przez pozwanego zarzut braku możliwości żądania zwrotu nienależnego świadczenia na podstawie art. 411 pkt 1 k.c. Przede wszystkim wątpliwości członków grupy w zakresie prawidłowości wyliczenia rat kredytów nie mogą być utożsamiane z ich pozytywną wiedzą o braku powinności spełnienia świadczenia na rzecz banku. Ponadto nie może ujść uwadze, że pozwany samodzielnie pobierał raty kredytu ze specjalnie utworzonych w tym celu rachunków i na podstawie nieodwołalnego upoważnienia. Członkowie grupy byli obowiązani do zapewnienia środków na rachunku. Przyjęte rozwiązanie wykluczało możliwość kontroli przez członków grupy wysokości rat spłaty w danym miesiącu. Stąd też nawet stwierdzenie, że członek grupy kwestionował wysokość spłaty za dany miesiąc nie daje podstaw do stawiania mu wymogu uprzedniego zastrzegania zwrotu świadczenia. Poza tym z uwagi na realną możliwość wystawienia przez pozwanego bankowych tytułów egzekucyjnych do wysokości kwoty długu wraz z odsetkami, kosztami sądowymi oraz innymi kosztami i wydatkami, można pośrednio przyjąć, że świadczenia w postaci rat należności były również spełniane w celu uniknięcia przymusowej ich egzekucji przez BANK. Wreszcie, roszczenie o zwrot nienależnego świadczenia, nawet przy przyjęciu pozytywnej wiedzy o braku obowiązku świadczenia, jest także aktualne w przypadku wykonania nieważnej czynności prawnej (art. 411 pkt 1 in fine k.c.). Sytuację tę odnosić należy poprzez analogię również do spełnienia świadczenia na podstawie bezskutecznego postanowienia umowy, w tym bowiem zakresie nie jest ono wiążące dla świadczącego, nie rodzi dla niego praw, ani obowiązków.

W konsekwencji, w ocenie Sądu pierwszej instancji, poza przesądzeniem zasady odpowiedzialności odszkodowawczej pozwanego (art. 471 k.c.), nie jest także wyłączony zwrot przez pozwanego nienależnie pobranych świadczeń na rzecz członków grupy (art. 414 k.c.).

O kosztach procesu Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. w zw. z art. 24 ust. 1 ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym stosując zasadę odpowiedzialności za wynik procesu. Sąd podkreślił, że członkowie grupy są w niniejszej sprawie powodami jedynie w znaczeniu materialnym, natomiast w znaczeniu formalnym powodem jest reprezentant grupy działający w procesie na zasadzie podstawienia procesowego wynikającej z ustawy. Ponadto przedmiotem żądania pozwu nie są roszczenia o zapłatę, a jedynie przesądzenie zasady odpowiedzialności pozwanego (art. 21 ust. 3 ustawy do dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym). W takim układzie procesowym, wyłącznie na rzecz reprezentanta grupy może być zasądzony zwrot kosztów procesu bez względu na charakter i postanowienia umów przewidujących konieczność zapłaty przez członków grupy wynagrodzenia na rzecz reprezentanta grupy lub na rzecz pełnomocnika procesowego. Przyznając, że to na reprezentancie grupy spoczywa obowiązek pozyskania środków niezbędnych do zainicjowania postępowania grupowego Sąd meriti podkreślił, że ustawa nie wskazuje i nie narzuca źródła finansowania w tym zakresie, pozostawiając tę kwestię reprezentantowi grupy i wewnętrznej organizacji grupy. Ustawodawca nie przewiduje również możliwości obciążenia kosztami procesu poszczególnych członków grupy, co jest wynikiem pozbawienia ich uprawnień procesowych. Wynagrodzenie pełnomocnika reprezentanta grupy (w tym wynagrodzenie prowizyjne) nie wchodzi w skład kosztów procesu i nie podlega zwrotowi przez przeciwnika na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. Wynikająca z umowy o prowadzenie sprawy i zastępstwo procesowe zawartej przez Miejskiego Rzecznika Konsumentów w W., jako reprezentanta grupy, konieczność wpłacenia określonej kwoty (stanowiąca jednocześnie warunek przystąpienia do grupy) na rzecz kancelarii adwokackiej wykonującej zastępstwo procesowe powoda przez członków grupy stanowiła jedynie techniczny sposób rozliczenia się z tytułu umowy o prowadzenie sprawy z pominięciem płatności na rzecz reprezentanta grupy. Zdaniem Sądu I instancji nie uprawnia to jednak do przyjęcia, że wskazane kwoty stanowią koszty procesu po stronie członków grupy. Również kwestia, czy i w jaki sposób zasądzone na rzecz reprezentanta grupy koszty procesu będą podlegać dalszej redystrybucji na rzecz członków grupy powinna zostać uregulowana w stosownej umowie i nie ma znaczenia z punktu widzenia rozliczenia kosztów procesu w przedmiotowej sprawie.

W tych warunkach Sąd pierwszej instancji zasądził na rzecz powoda koszty zastępstwa procesowego w I instancji oraz w postępowaniu zażaleniowym ustalone przy uwzględnieniu maksymalnej stawki wynagrodzenia adwokackiego z uwagi na skomplikowany oraz precedensowy charakter sprawy. W pozostałym zakresie WNIOSEK o zasądzenie kosztów procesu według złożonego zestawienia został oddalony jako bezzasadny.

Od powyższego wyroku pozwany wniósł apelację zaskarżając GO w zakresie punktów I, II i IV. Skarżący zarzucił zaskarżonemu rozstrzygnięciu:

1. naruszenie przepisu prawa materialnego tj. artykułu 385 1 § 1 k.c. w zw. z art.

(…) k.c. poprzez jego błędną interpretację polegającą na:

– nieuzasadnionym przyjęciu, że występowanie w okolicznościach konkretnej

sprawy przesłanki rażącego naruszenia interesów konsumenta musi być

oceniane według stanu z chwili zawarcia umowy a nie biorąc pod uwagę

okoliczności jej wykonywania, podczas gdy obligatoryjnym elementem

właściwie przeprowadzonej kontroli incydentalnej jest analiza i szczegółowe

rozważenie sposóbu wykorzystania i prawidłowości zastosowania

kwestionowanego wzorca w okolicznościach konkretnej sprawy,

– pominięciu okoliczności mających miejsce w dacie zawarcia umów o KREDYT

hipoteczny przez członków grupy przy ocenie zgodności spornego

postanowienia z dobrymi obyczajami i dokonanie tej oceny w oderwaniu od

tych okoliczności, co jest charakterystyczne dla kontroli abstrakcyjnej klauzuli

dokonywanej w postępowaniu o uznanie postanowień wzorca umowy za

abuzywne, podczas gdy w przedmiotowej sprawie miała zostać przeprowadzona

kontrola incydentalna, a więc uwzględniająca owe okoliczności,

– nieuwzględnieniu całokształtu postanowień umów o KREDYT HIPOTECZNY i

dokonanie oceny spornej klauzuli pod kątem jej abuzywności w oderwaniu od kontekstu całej umowy, a w szczególności przy pominięciu postanowień umożliwiających członkom grupy wypowiedzenie umowy, podczas gdy dokonanie analizy wszystkich postanowień umowy i ich relacji względem spornej klauzuli było obowiązkiem Sądu Okręgowego w ramach kontroli incydentalnej,

– błędnym przyjęciu, że skutkiem skutkiem bezskuteczności spornej klauzuli jest przyjęcie stałego oprocentowania umów o kredyt hipoteczny, podczas gdy pozostające w mocy postanowienia umów kredytu wyraźnie określają jego zmienny charakter,

– pominięciu przy wykładni powyższych przepisów dyrektyw prounijnej wykładni celowościowej i funkcjonalnej, w szczególności nieuwzględnieniu celów wynikających z przepisów dyrektywy Rady Unii Europejskiej z dnia 5 kwietnia 1993 roku nr 93/13/EWG oraz braku rozważenia specyfiki usług finansowych (stosunków kredytowych) przy dokonywaniu wykładni,

2. naruszeniu przepisów prawa materialnego tj. art. 385 1 pkt 9 k.c. poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że uprawnienie do zmiany oprocentowania zawarte w spornej klauzuli jest jednostronnym zastrzeżeniem na rzecz pozwanego możliwości dokonywania interpretacji umowy podczas, gdy sporna klauzula dotyczy ceny, co powoduje, iż pozostaje poza przedmiotem powyższej regulacji prawnej,

3. naruszenie prawa materialnego tj. art. 471 w zw. z art. 472 k.c. poprzez jego błędną interpretację polegającą na nieuzasadnionym przyjęciu, że przesłanka zawinienia jako przesłanka odpowiedzialności kontraktowej w odniesieniu do posługiwania się klauzulą abuzywną odnosi się do samego faktu sformułowania klauzuli w sposób odbiegający od wymogów wykształconych w późniejszym orzecznictwie oraz błędnego przyjęcia, że uznanie winy za wykorzystywanie w obrocie rzekomo abuzywnej klauzuli nie wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego, pomimo przedstawienia przeciwdowodu przez pozwanego, co doprowadziło Sąd Okręgowy do błędnego przyjęcia, że pozwany ponosi winę za niezgodność spornej klauzuli w wymogami postanowień zmiennego oprocentowania ukształtowanymi w zapadłym później orzecznictwie Sądu Najwyższego i (…),

4. naruszenie przepisów prawa procesowego mającego istotny wpływ na wynik sprawy tj. artykułu 217 § 2 k.p.c. w pierwotnym brzmieniu w związku z artykułem 227 k.p.c. w związku z artykułem 24 ust. 1 ustawy o postępowaniu grupowym poprzez nieuzasadnione oddalenie wniosków dowodowych pozwanego, wynikające z błędnego przyjęcia, iż nie mają ONE znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy, jako służące wykazaniu okoliczności wykonywania umów o kredyt hipoteczny przez (…) Bank, podczas gdy ich przeprowadzenie było konieczne dla ustalenia jednoznacznego charakteru spornej klauzuli poprzez ustalenie katalogu parametrów finansowych, ich rozumienia w naukach ekonomicznych oraz wzajemnych relacji w zakresie kształtowania wysokości oprocentowania, a także ewentualnego rażącego naruszenia interesów członków grupy w skutek wykonywania spornej klauzuli przez (…) BANK,

5. naruszenie przepisów prawa procesowego tj. art. 232 k.p.c. w zw. z art. 6 k.c.

poprzez błędne przyjęcie, iż przesłanki abuzywności spornej klauzuli wskazane

w artykule 385 1 § 1 k.c. zostały udowodnione w niniejszym postępowaniu,

podczas gdy powód będący zobowiązanym do ich wykazania nie udowodnił

zaistnienia żadnej z tych przesłanek.

Skarżący podniósł, że wbrew literalnemu brzmieniu przepisu art. 385 2

k.c., który według stanu z chwili zawarcia umowy nakazuje analizę

postanowienia umownego wyłącznie pod względem zgodności z dobrymi

obyczajami, Sąd Okręgowy per analogiam przyjął, że reguła ta odnosi się także

do rażącego naruszenia interesów konsumenta. Tymczasem o ile należy zgodzić

się ze stwierdzeniem, że przesłanka rażącego naruszenia interesów

konsumentów musi być badana ad casu, a więc w odniesieniu do konkretnych

okoliczności określonej sprawy, o tyle wbrew stanowisku Sądu Okręgowego przesłanka rażącego naruszenia interesów konsumenta podlega analizie przez cały okres istnienia stosunku umownego, jako że interes konsumenta jest kategorią zmienną w czasie, uzależnioną od okoliczności istniejących w danym momencie. W tych warunkach w celu dokonania właściwego ustalenia w ramach kontroli incydentalnej, czy sporna klauzula narusza interesy konsumentów w sposób rażący nie wystarczy, jak uczynił to Sąd Okręgowy, odwołać się jedynie do jej brzmienia. Sąd powinien zatem dokonać szczegółowego zbadania sposobu wykonania umowy przez (…) BANK, w tym w szczególności sposobu i zakresu zmiany wysokości oprocentowania w spornym okresie. W braku takiego ustalenia nie jest możliwe stwierdzenie, że sporna klauzula narusza interesy konsumentów, a już na pewno nie jest uprawnione stwierdzenie, że narusza interesy konsumentów w sposób rażący.

Ponadto w przedmiotowym postępowaniu rzeczą Sądu było przeprowadzenie incydentalnej kontroli spornej klauzuli, a nie kontroli abstrakcyjnej, jak to ma miejsce w przypadku kontroli samego wzorca umownego dokonywaną przez (…), których zakres cechują istotne odmienności, czego Sąd nie dostrzegł. Konsekwencją tych różnic jest konieczność zbadania przez Sąd, w ramach kontroli incydentalnej, konkretnych okoliczności towarzyszących zawarciu i wykonaniu umowy, a także rozważenia szerszego kontekstu zapisu umownego będącego przedmiotem sporu, z uwzględnieniem sytuacji obligacyjnej konkretnego kosumenta, w tym właściwych mu przymiotów, możliwości zawarcia umowy na podstawie innych warunków lub też korzystanie z profesjonalnego pośrednika przy jej zawarciu.

Apelujący wskazał, że posłużenie się pewnymi określeniami w konkretnej umowie, nawet uznanymi uprzednio za abuzywne, powoduje że muszą być one interpretowane w odniesieniu do treści całej umowy, a ich ocena następuje w drodze kontroli incydentalnej. Pozwala ona bowiem w najpełniejszy sposób oddać rzeczywistą wolę stron umowy, biorąc pod uwagę nie tylko treść kwestionowanego zapisu, ale także inne postanowienia umowne, prawa i obowiązki stron czy rozkład ryzyka. W tym świetle pozornie niedopuszczalna klauzula może okazać się korzystna dla obu stron umowy, odpowiadając ich prawom i interesom. Ponadto wbrew konieczności uwzględnienia okoliczności zawarcia umowy Sąd Okręgowy nie wziął pod uwagę faktu, że w czasie kiedy były zawierane umowy o kredyt hipoteczny w obrocie bankowym stosowano powszechnie klauzule odpowiadające brzmieniu spornej klauzuli i nawet kontrole UOKiK akceptowały ich wykorzystywanie. W tych warunkach błędne jest jej uznanie za sprzeczną z dobrymi obyczajami w świetle późniejszych zmian orzecznictwa czy wymogów organów nadzoru. Poza tym Sąd nie uwzględnił, że członkowie grupy zawierający umowy po 1 września 2006 r. mieli możliwość wyboru między umowami tak zwanego „starego portfela” i umowami tak zwanego „nowego portfela”, które określały wysokość oprocentowania jedynie w oparciu o wskaźnik stopy referencyjnej LIBOR 3M (…) przy uwzględnieniu stałej marży. Osoby te dokonały jednak wyboru umów tak zwanego „starego portfela”, które wydawały się dla nich korzystniejsze, pomimo że znaczna część członków grupy zawarła analizowane umowy za pośrednictwem profesjonalnych agencji doradczych, w których przedstawiono im oferty kredytowe innych banków, w tym także z oprocentowaniem określonym w oparciu o LIBOR 3M (…) przy uwzględnieniu stałej marży.

Zdaniem skarżącego, nawet gdyby podzielić zapatrywanie Sądu I instancji, że sporna klauzula była niejednoznaczna czy nawet sprzeczna z dobrymi obyczajami, nie przesądza to jeszcze o jej abuzywności. Pozwany wielokrotnie wskazywał w niniejszym postępowaniu, że do rażącego naruszenia interesu konsumenta dochodzi w razie istotnej i nieusprawiedliwionej dysproporcji praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta, przy czym należy uwzględnić subiektywne elementy danego stosunku zobowiązaniowego. Samo naruszenie interesów konsumenta nie jest wystarczające do stwierdzenia, że mamy do czynienia z klauzulą abuzywną, bowiem musi to być naruszenie poważne, szczególnie doniosłe i znaczące. Zwłaszcza, że umowa kredytu, szczególnie wieloletniego, której stronami są BANK, jako profesjonalista, oraz konsument charakteryzuje się prawnie uregulowaną i dozwoloną asymetrią. (…) BANK wykazał zaś, że w niniejszej sprawie zmiana wysokości oprocentowania była ściśle zdeterminowana zmianami ekonomicznymi, które znalazły odzwierciedlenie w parametrach finansowych rynku pieniężnego i kapitałowego. Nie doszło zatem do nadużycia stosunku nierówności pomiędzy stronami, a tym samym rażącego naruszenia interesów konsumentów.

Wreszcie dokonana przez Sąd Okręgowy analiza spornej klauzuli nie uwzględniła dyrektyw pro-unijnej wykładni celowościowej i funkcjonalnej

przez odwołanie się do postanowień Dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 roku w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich.

W ocenie pozwanego bezpodstawne jest również twierdzenie, że uznanie spornej klauzuli za bezskuteczną prowadzić będzie do przyjęcia stałego oprocentowania kredytów, gdyż jest to niezgodne z brzmieniem umów zawartych z członkami grupy, które są umowami o zmiennym oprocentowaniu. Przyjęcie, jak to uczynił Sąd, że umowy o KREDYT HIPOTECZNY są umowami o stałym oprocentowaniu, prowadzi do niedopuszczalnego ukształtowania na nowo stosunku prawnego.

Apelujący podniósł również, że Sąd Okręgowy błędnie przyjął, iż uprawnienie do stosowania zmiennego oprocentowania przewidzianego w spornej klauzuli jest równoznaczne z zastrzeżeniem na rzecz pozwanego jednostronnego prawa do wiążącej interpretacji umowy, podczas gdy stanowi ono jedynie realizację uprawnienia banku wynikającego z przepisów art. 76 ust. 1 i 69 ust. 2 pkt 5 Prawa bankowego. Poza tym jeśli dokonać oceny klauzuli zmiennego oprocentowania przez pryzmat artykułu 385 3 k.c. to zmiana oprocentowania w umowach bankowych może być porównywana do zmiany ceny, w myśl pkt 20 powołanego przepisu. Biorąc to pod uwagę, zmiana oprocentowania, jako zmiana ceny jest dopuszczalna, jeśli tylko konsument ma prawo wypowiedzenia umowy, w sytuacji, gdy nie wyraża zgody na dokonaną zmianę. Skoro członkom grupy przysługiwało prawo do wypowiedzenia umów o KREDYT hipoteczny, sporna klauzula nie może być uznana za abuzywną.

W dalszej kolejności skarżący zarzucił naruszenie art. 471 w zw. z art. 472 k.c. wobec pominięcia, że w chwili kształtowania brzmienia i wprowadzania do obrotu spornej klauzuli jej treść odpowiadała wszelkim wymogom stawianym klauzulom zmiennego oprocentowania. Był to wówczas wymóg weryfikowalności klauzul, możliwości ich następczej weryfikacji oraz kontroli ex post wpływu zmian określonych czynników na wysokość oprocentowan